לא הוכחה "השתלבות"- התקבלה תביעה להחזרת ילד חטוף לפי חוק אמנת האג

ס. הנשיא נ. הנדל:

1.       מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט לעניני משפחה בקרית גת (תמ"ש 5930/06 - כב' השופטת א' אשקלוני) לפיו התקבלה תביעת המשיבה נגד המערער להורות על החזרת ילד חטוף לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א 1991 (להלן: "האמנה"). הקטין הינו בנם של הצדדים - יליד אוגוסט 2004 (להלן: "הילד").

            המערער אינו מכחיש כי הרחיק את הילד שלא כדין מצרפת. הוא מסתייג מפסיקת בית משפט קמא בשלושה נושאים: א) קביעת בית משפט קמא כי נפתחו ההליכים על ידי המשיבה בפני הרשות המשפטית או המנהלית של המדינה טרם חלפה תקופה של שנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה. הנפקות של הענין מצויה בסעיף 12 לאמנה הקובע כי במצב האמור בו חלפה תקופה של פחות משנה יצווה בית משפט "להחזיר את הילד לאלתר"; ב) נגזר מהעמדה האמורה של המערער - דהיינו שחלפה תקופה של מעל שנה - כי על בית משפט לשקול "אם הוכח כי הילד כבר השתלב בסביבתו החדשה"; המערער סבור, כי השתלבות כזו קיימת ועל כן אין להורות על החזרת הילד; ג) סעיף 13 (א) לאמנה קובע כי אין בית משפט חייב להורות על החזרת הילד אפילו שהורחק שלא כדין אם ההורה התובע את חזרתו השלים עם ההרחקה לאחר מעשה. על פי עמדת המערער, שנדחתה על ידי בית משפט קמא, המשיבה השלימה עם ההרחקה בדיעבד;

המחלוקת המשפטית הובאה תחילה כדי לצמצם הצורך בהצגת התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית משפט קמא ולהעמידה בהקשר הראוי.

2.         המשיבה ילידת אוקראינה, כיום תושבת צרפת שהינה מקום מגוריה. המערער הינו בעל אזרחות צרפתית וישראלית. הוא התגורר בצרפת עד לפני כשנה אז עבר להתגורר בישראל. הצדדים נישאו זה לזו באוקראינה בתחילת שנת 2004 ועברו להתגורר בצרפת. כאמור הילד נולד בצרפת מספר חודשים לאחר מכן. נישואי בני הזוג עלו על שרטון. המשיבה עזבה את דירת מגוריהם באפריל 2005. כעבור חודש הגישה המשיבה תביעה לגירושין בפני הערכאות המשפטיות בצרפת. בחודש נובמבר 2005 פסק בית המשפט המחוזי בצרפת כי הסמכות ההורית תתקיים במשותף בין הצדדים באופן בו הילד יגור בבית אימו ולאב יהיו זכויות ביקור ואירוח נרחבות. מתברר כי במועד סמוך לכך, כפי שיובהר בהמשך, עזב המערער עם הילד את צרפת והגיע עימו לארץ. המשיבה הגישה תלונה במשטרה נגד המערער. בתחילת מרץ 2006 פנתה המשיבה אל המחלקה הבינלאומית במשרד המשפטים הצרפתי בדבר העלמותם של הילד והמערער. נסיונות לאתרם לא צלחו. התעורר חשד כי המערער נמצא בארץ. משרד המשפטים הצרפתי היה בקשר עם המשיבה לרבות דיווח בחודש יולי 2006 בדבר תשובת הרשות המרכזית הישראלית בענין הצעדים הנדרשים כדי לפתוח בהליכים נגד המערער בעניינו של הילד. בתאריך 14.11.06 הוגשה התביעה הנידונה בבית משפט לענייני משפחה באילת. הוצא צו עיכוב יציאה מהארץ נגד הקטין והמערער. נקבעו הסדרי ראיה בין הצדדים לבנם. ההליך התנהל כאמור בבית משפט לעניני משפחה בקרית גת.

3.         סעיף 12 לאמנה קובע: "ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר... וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר". משמע האמנה מחייבת את בית משפט לצוות על החזרת ילד לאלתר בהתקיים שני תנאים מצטברים. האחד  הפרת זכות משמורת של הורה לפיה ילד הורחק או לא הוחזר ממדינה מסוימת בניגוד לדין. האחר, ההליך שהוגש על מנת להביא לתוצאה האמורה נפתח תוך שנה ממועד ההרחקה או אי ההחזרה של הילד. לעומת זאת: "הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה" (שם בסעיף 12). חלוף השנה מהווה את הקו המפריד בין מצב בו בית משפט מחויב לצוות על החזרת הילד לאלתר לבין מצב בו עליו לשקול את מבחן ההשתלבות. להשלמת התמונה יובהר שגם במצב בו טרם חלפה שנה כאמור בית משפט אינו חייב להורות על החזרת הילד כאשר קיים אחד מהחריגים בסעיף 13 לאמנה, אך תחילה יש לדון בסעיף 12. עוד יובהר כי תקופת השנה מצביעה על אחת מהנגזרות מתכלית האמנה שהיא לקבוע את מקום הפורום אשר יכריע במחלוקת פוטנציאלית בין הצדדים בדבר טובת הילד בצורה ממצה. קביעה זו טומנת בחובה קביעה נוספת והיא, החזרת הילד למדינה ממנה נחטף. מכאן מדובר בסעד מיידי. השיקול הינו לשמור על המצב הקיים. בהתאם, חלוף הזמן עשוי בנסיבות מסוימות להקהות את עוצמת כוח האכיפה של האמנה. בכל מקרה, הדיון לפי האמנה לחוד וקביעת זכויות המשמורת של ההורים, ויישום עקרון טובת הילד במובן הרחב, לחוד.

בעניינו קבע בית משפט קמא שהואיל והילד הגיע לארץ בתאריך 21.11.05 והתובענה הנידונה נפתחה בתאריך 14.11.06 טרם חלפה שנה. על חישוב זה חולק בא כוחו המלומד של המערער. לגישתו חישוב תקופת השנה מתחיל ביום "שהקטין חצה את גבול המדינה שממנו הורחק ולא במועד שנכנס למדינה המתבקשת". דרך חישוב זו אכן תביא לתוצאה אחרת שכן בתאריך 25.10.05 עזב המערער את צרפת עם הילד לאיטליה. בתאריך 8.11.05 נסעו השנים מאיטליה לאוקראינה. כל אחד מהתאריכים הנ"ל הינו יותר משנה עובר לפתיחת ההליך בבית משפט לענייני משפחה באילת בתאריך 14.11.06. מה אפוא המועד הקובע? האם הוא התאריך בו יצא הילד את הארץ בה היה עליו לשהות על פי דין או התאריך בו הגיע לארץ בה נפתח ההליך. לשון אחרת, האם יש לקחת בחשבון תחנות ביינים במדינות שונות כחלק ממניין השנה.

הצדדים לא הגישו פסיקה בסוגייה האמורה. כשלעצמי נוטה אני לקבל את עמדת ב"כ המערער. הסיבה לכך נעוצה בלשון סעיף 12 לאמנה שהינה: "חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי החזרה...". הדגש הושם במועד ההפרה. עיני הדין נשואות לנקודת הזמן בו הילד חצה את הגבול של המדינה בה היה עליו להמצא על פי זכויות המשמורת שנקבעה. ההפרה נכנסת לתוקפה מאותו שלב. זאת ועוד. במקרה זה מדובר בפער של כחודש בין הגישות השונות שהוצגו, לגבי ילד בן שנתיים. אך טול לדוגמא מקרה בו קטין הורחק שלא כדין ממדינה מסוימת בשנת 2000 למדינה אחרת בה הוחזק עד שנת 2005 ואותר במדינה שלישית בשנת  2006. על פי הגישה לפיה התאריך הקובע הינו המועד בו נכנס הילד למדינה המתבקשת, רשאי ההורה בדוגמא דלעיל להגיש תביעה במדינה השלישית עד שנת 2007 הגם וההפרה בוצע כבר בשנת 2000. לדעתי דוגמא זו מצביעה על הקושי בקבלת גישה זו. ודוק, עסקינן בקביעת מקום הפורום המשפטי המתאים להכריע בזכויות הצדדים ולא האם הדין יכיר בזכותו של אותו הורה להמשיך ולהחזיק בילד בניגוד לקביעה המשפטית המקורית. לו האמנה סברה שבכל מקרה יש לקיים את ההליך במדינה שקבעה את כללי המשמורת הרי לא היה כלול בה התקופה של שנה. בית משפט קמא הצדיק את גישתו בין היתר בנימוק "כי אין לזקוף לחובת ההורה שממנו הורחק הקטין את אי גילוייו של הקטין או טיפול הרשות המרכזי באיתורו או בפניה לבית המשפט". דא עקא השיקול שהביא לתוצאה אחרת לאופן חישוב השנה מזה שנקבע על ידי בית משפט קמא אינו הטלת אשמה על ההורה שלא הצליח לאתר את בנו תוך שנה. בתקופה המודרנית בה ניתן בקלות יחסית לעבור ממדינה למדינה כאשר ארצות הברית מורכבת מ- 50 מדינות שונות והאיחוד האירופי נכנס לתוקף ייתכן מקרה בו הורה לא מצליח לאתר את ילדו אף משך תקופה של שנים חרף מאמציו העילאים לעשות כן. כמובן יש גורמים נוספים בתמונה וכוונתי בעיקר לילד נשוא ההליך. שיקול נוסף הינו ככל שהזמן חולף הרי שממילא לא ניתן לשמור על מצב הקיים כי ברור יותר שהמצב שהיה קיים אינו עוד.

לעניות דעתי, דרך החישוב שהוצגה לעיל, מצאה תימוכין במקורות משפטיים שונים. בענין    Re H;Re S(Abduction:Custody Rights)[1991]2 AC 476  קבע בית הלורדים, כי על פי סעיף 12, תקופת השנה  מתייחסת להרחקה ואי החזרה כארועים שמתרחשים בנקודה מסויימת ולא כמצב מתמשך. ההרחקה ואי החזרה משמעותן הרחקה ואי החזרה ממקום מגוריו של הילד עפ"י הקביעה המשפטית בנושא המשמורת (לדעה דומה הגיע כב' השופט קיי באוסטרליה- Smith and Ayob(Australia1997)Matter No ML 2111) . יתרה מזו, פרופ' אליז פרז שכיהנה כרפורטרית מוסמכת של האמנה כתבה בדו"ח הפרשני לאמנה, הגם וקביעת כלל אובייקטיבי של תקופת זמן טרם תבחן השתלבותו של הילד בסביבה החדשה הינה אולי שרירותית, הרי שזהו פתרון פחות רע מאפשרויות אחרות (ראה סעיף 107 Perez-Vera Report ). עוד ציינה פרופ' אליז פרז- ורה, שכתוצאה מקביעת הכלל האמור מתעוררות מספר שאלות בפרשנות סעיף 12 ובינהן הדרך, לפיה יש לקבוע מאמתי יחל מרוץ השנה. לגישתה, המועד הקובע הינו התאריך בו הילד היה אמור לשוב להורה המשמורן או המועד שההורה המשמורן סירב להסכים להארכת המועד בו מותר לילד לשהות מחוץ למקום המשמורת (ראה שם סעיף 108 ). אכן, הדו"ח הפרשני מתייחס לחישוב תחילת מועד אי החזרה ולא ההרחקה אך רואים אנו, כי מדובר במועד הנקבע על פי תאריך ההפרה של ההורה החוטף. במילים פשוטות, יש לשאול ממתי הילד נמצא שלא כדין מחוץ למדינת המשמורת. סבורני, שהמשותף למקורות שהובאו הינו השאיפה לקבוע מבחן פשוט ליישום כדי להבטיח וודאות משפטית .בל נשכח, כי אי בהירות בהגדרת תקופת השנה, עלולה לגרום למתדיינים פוטנציאליים להשקיע משאבים, בניסיון להוכיח פרמטרים עובדתיים שונים, לרבות השתלבותו או אי השתלבותו של הילד בסביבה, מבלי שברור אם ישנו צורך בכך. מהלך שכזה, יש בו להאריך את ההליך המשפטי, בעכראה המבררת או בערכאת הערעור, ללא הצדקה ובניגוד לתכלית האמנה לקיום דיון מהיר.

כך או כך, דעתי אינה נוחה ממשמעות הפסיקה של בית משפט קמא בנושא זה. ב"כ המשיבה ניסתה להוכיח שטרם חלפה שנה תוך שהטעימה, כי סעיף 12 מתייחס ליום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית. על פי קו זה, נטען שהמשיבה פנתה לרשות המינהלית לפני פתיחת ההליכים בבימ"ש לענייני משפחה באילת ועל כן, התקופה המצטברת קצרה מדרך חישובו של בימ"ש קמא. הקושי בטענה זו הינו בהנחת הרובד העובדתי הנדרש. יש להצביע על תאריך פתיחת ההליכים בפני הרשות המינהלית. אין די בשליחת מכתב או בקשת בירור. בהעדר נתונים ראויים וברורים, המועד הקובע הינו 14.11.06, בו הגישה המשיבה תובענה נגד המערער בבימ"ש השלום באילת. באשר לתאריך זה, חלפה תקופה של מעל לשנה מתאריך ההרחקה של הילד מצרפת ועד לכניסתו לארץ.

4.         הקביעה שלפיה חלפה שנה כהגדרתה בסעיף 12 לאמנה אינה מובילה למסקנה שדין תביעת המשיבה לפי אמנת האג להדחות, אלא כי יש לבדוק את מבחן ההשתלבות של הילד. כפי שנקבע בסעיף 12, הרשות השיפוטית עדיין מצווה להחזיר את הילד גם בחלוף שנה - "זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה". מבחן ההשתלבות מתייחס לסביבתו החדשה דהיינו השתלבות במדינה ולא השתלבות במדינה אליה הורחק ולא השתלבותו עם ההורה שהרחיקו שלא כדין. הראייה רחבה. עובדת ההשתלבות - קרי, הוכחת השתלבותו של הילד בסביבה החדשה בה נמצא תקופה שמעל לשנה ממועד ההפרה - גוררת עמה התוצאה לפיה בית המשפט אינו מצווה עוד להורות על החזרת הילד למקום ממנו נחטף.

ב"כ המערער טען כי במקרה דנא הואיל וביהמ"ש יצא מתוך הנחה מוטעית שטרם חלפה שנה כהגדרתה בסעיף 12 לאמנה, לא קמה החובה לבדוק את מבחן ההשתלבות. על כן, סבור ב"כ המערער, כי יש לבטל את התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא משלא בדק את השתלבותו של הקטין בסביבתו החדשה, כפי שהיה עליו לעשות. טענה נוספת בפי ב"כ המערער הינה שבימ"ש קמא קבע כמעין הנחה שקטין בגיל הרך ממילא אינו משתלב עם סביבתו, ושוב סבור ב"כ המערער שההנחה של בימ"ש קמא הינה שלא כדין.

עיון היטב בפסק דינו של בימ"ש קמא מלמד כי אין זה לגמרי מדוייק לומר שבימ"ש קמא לא בדק את מבחן ההשתלבות. כפי שקבעה כב' השופטת אשקלוני: "ייאמר מיד כי אין בידי לקבל את טענת ההשתלבות כסייג לאי הפעלת שיקול דעת בית משפט. נוכח גילו הצעיר של הקטין אין בהשתלבותו בגן ילדים קליטתו הטובה במעון משום טענה במובן השתלבות...". עם זאת וברודף לכך כתוב בפסק הדין: "אכן הכוונה היא ההשתלבות במדינה אליה הורחק הקטין, בגיל רך אין מקום לבחון השתלבות במדינה".

האם זה נכון לפסוק, כי די בכך שקטין הינו בגיל הרך כדי להוכיח שלא ניתן לקבוע לגביו שהוא השתלב בסביבתו. אכן אינני סבור שיש לקרוא בתוך סעיף 12 תנאי לפיו על הילד להיות בגיל מסויים טרם ייבדק מבחן ההשתלבות. ייתכן וכך ההגיון והניסיון אומרים שככל שהקטין מתקרב למועד לידתו יקשה על צד להוכיח כי הוא השתלב בסביבתו. למשל, אם מדובר בילד בן שנה, ברי כי יכולתו להשתלב בסביבתו מוגבלת יותר מילד בגיל  5. אך זו היא תוצאה של בחינת המציאות ולא תוצאה של חזקה משפטית חלוטה. מכאן על בית משפט לשקול לגופו של עניין טענה של הורה לפיה ילד בן שנתיים למשל השתלב בסביבתו, תוך שיודגש כי על ההורה שהוציא את הילד ממדינה מסויימת שלא כדין, להוכיח את נושא ההשתלבות.

עיינתי בחומר ולא מצאתי בסיס לקביעה לפיה הוכח שהילד השתלב בסביבתו. כפי שטענה ב"כ המשיבה, הקטין הינו בן שנתיים וחצי, הוא עדיין לא רכש שפה וכי הקשר שלו עם הגננות והילדים בגן אינו רלוונטי, שכן אפשר ואף מקובל שקטין מחליף מסגרת כזו מדי שנה. ב"כ המערער מלין על אי בדיקת מבחן ההשתלבות ע"י בימ"ש קמא. ואולם, טענה זו כאמור אינה מדוייקת. יתרה מזו, עיון בסיכומי המערער משכילנו שעל אף שקיבל הזדמנות במהלך המשפט, לא הניח תשתית עובדתית לבסס את טענתו שבנו השתלב בסביבתו החדשה. למשל, נטען בהליך קמא "כי הגננת מדווחת כי הקשר בין האב לקטין הינו קשר חם וכי האב מקנה לילד הרבה בטחון ואהבה". נתון זה, אינו שייך למבחן ההשתלבות הילד עם סביבתו להבדיל מהוריו. יוצא שטענתו של ב"כ המערער נכונה מבחינה עיונית פורמלית אך לא ביישומה הקונקרטי בתיק הנדון.

אוסיף כי יש לבחון את טענת ההשתלבות בזהירות הראוייה. בערעור שהגיש ב"כ המערער, הופנה בית המשפט זה לפס"ד בעניין Collopy שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי במדינת קולורדו בארה"ב. באותו עניין נקבע, בין היתר, שנוצר סוג של "bonding" בין הקטין באותו מקרה לבין הסביבה, בין היתר, משום שהוא עבר טקס טבילה במדינה האמורה (ראהCollopy v Christodouluo, District Court, County of Adams, State of Colorado, Case No. 90 DR 1138, Division B 1991).

באותו מקרה הילד היה פחות מגיל שנתיים ביום מתן פסק הדין. טקס טבילה הינו בעל משמעות גבוהה מבחינה דתית בדת הנוצרית ואף מבחינה סוציולוגית. ברם, הפער קיים בין מבחן ההשתלבות בסביבה מסויימת לבין עריכת טקס דתי בעל חשיבות רבה במישור האישי אך לאו דווקא במישור הסביבתי הקונקרטי לגבי קטין בגיל הרך. הווה אומר, בית משפט צריך לבחון את החשיבות של הסביבה, הקשר בין הסביבה לבין הילד מבחינת נקודת מבטו נכון לאותו שלב ולא בעיני הוריו או הסביבה. המבחן הינו השתלבות הילד עם הסביבה ולא הסביבה עם הילד. דעתי הינה שהמערער לא הוכיח שהילד במקרה זה השתלב עם סביבתו ועל כן אין נפקות שחלפה מעל שנה על פי מבחן הזמן הקבוע בסעיף 12.

5.         טענה נוספת ואחרונה של ב"כ המערער הדורשת התייחסות נסובה סביב סעיף 13 לאמנה. סעיף זה עניינו חריג לכללים שמפורטים בסעיף 12. סעיף 13 פותח במילים "על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות להחזרת הילד, אם הוכיחו... כי (א) האדם... שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עימן או השלים עימן לאחר מעשה". החלק הרלוונטי לענייננו הינו הסייג הנובע מהשלמה לאחר מעשה. לגישת ב"כ המערער היה על בית משפט קמא לקבוע שהמשיבה השלימה לאחר מעשה עם הרחקת הילד לארץ.

            מבחן ההשלמה לאחר מעשה שורשיו בכוונת ההורה בעל זכויות המשמורת ואותותיו במעשיו. הורה אשר נפל קורבן להפרה בזכויות המשמורת על ידי הורה אחר שהרחיק את ילדם המשותף למדינה אחרת, נקלע למצב בלתי נסבל גם בשל אי הבהירות שבו. הפעולה של עשיית דין עצמי על ידי ההורה האחר מחייבת את ההורה ממנו הורחק הילד לערוך אף שיקולים מעשיים כאשר העובדות בשלבים הראשונים לרוב אינן נהירות. כל מקרה עם המסכת העובדתית שלו. כפי שנקבע בענין גבאי: "על בית המשפט 'לפרש' את הנתונים המשתמעים השונים ברצף הזמן, תוך שעליו להשיב על השאלה, אם ניתן לראות בהתנהגות ההורה "הנחטף" ויתור על זכותו. עצם ההימנעות מפנייה לבית - המשפט, היא כשלעצמה, אינה שקולה כנגד השלמה. ייתכן שההורה ה"נחטף" חיפש את ילדו ולא פנה לבית - משפט כי לא ידע היכן מצוי הילד, ייתכן שההורה ה"נחטף" לא היה מודע לזכויותיו" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 241).